論公證調解的實踐困境、理論基礎與優化路徑

山東大學學報（哲學社會科學版）2024年第4期第142-155頁

作者簡介：張海燕，山東大學法學院教授，博士生導師，山東大學國家治理研究院研究員；華蘊志，山東大學法學院博士研究生。

摘要：作為多元化糾紛解決機制的組成部分，公證調解體現了公證制度由“糾紛預防”向“糾紛解決”的功能擴張。其制度發展大致沿循中國式法治現代化道路，經歷了小調解、大調解以及司法輔助事務參與三個階段，但實踐中存在的運行無序性、發展依附性與功能模糊性三重困境阻礙了其解紛效能的發揮。在理論層面，多中心社會治理模式、“案多人少”困境下公民合法權益保障，構成公證調解的外部正當性基礎，功能擴張的公證改革總趨勢、評價型調解、多元公證業務銜接的比較優勢，構成公證調解的內部正當性基礎；來源于公證權的調解權與定性為社會調解的制度屬性，使得公證調解獨立于人民調解和司法權。在制度層面，應當以規范化邏輯為指引，確立完善公證調解制度的“三步走”總體方案，以社會化邏輯為導向明確多元化調解類型與調解模式，以專業化邏輯為牽引發揮銜接多元公證業務結案方式的調解協議執行優勢。可采用“一般涵蓋+重點突出+負面清單”的基本思路確定調解范圍，同時適用單一“認證調解員”制度，并采用“規定上限+彈性計費”方式確定調解費用。

關鍵詞：公證調解；公證權；社會調解；多元化糾紛解決機制；國家治理現代化

一、引言

作為多元化糾紛解決機制的重要組成部分，公證調解體現了公證制度由“糾紛預防”向“糾紛解決”的功能擴張。公證本質上是一種特殊的證明活動，其所產生的證明效力、要件效力與執行效力對于保障社會信用、維護交易安全具有不可替代的作用，因此，公證制度被普遍定位為一種預防性法律制度。目前，公證調解不再只是一種證明活動，而是公證制度糾紛解決功能的體現，指的是經當事人申請或同意，在公證調解員主持下進行的糾紛調解活動。多元化糾紛解決機制具有制度與治理的雙重面向，前者是包括訴訟、調解、仲裁等多種糾紛化解制度的集合；后者則是聚合各類主體與資源，以預防和化解糾紛的形式應對社會主要矛盾變化。以多元化糾紛解決機制為觀察視角，公證調解的制度演變具有糾紛解決功能不斷強化、國家治理效能日趨凸顯的特征。

公證調解的歷史沿革大致可分為三個階段：第一，新中國成立后的小調解階段。由于計劃經濟背景下的糾紛具有簡單性特征，基層調解員與人民法庭會依據道德習俗和法律原則對鄰里糾紛等輕微案件進行調解，這種模式被稱為“小調解”。這一時期，公證制度已經被賦予了調解功能，但作用范圍僅限于和公證證明有關的糾紛，其功能極其有限，且并未被賦予國家治理的意涵。第二，社會轉型期的大調解階段。改革開放后，我國經濟體制與社會結構均發生深刻變化，各類糾紛數量激增，難以為單一的調解方式所消化，并在司法資源緊張的情況下引發了“案多人少”困局。作為應對之策，“大調解”機制應運而生。作為一種糾紛解決方式，公證調解也被納入“大調解”機制之中，完成了初步的規范化，但在多元解紛機制中仍處于輔助性、邊緣性地位。第三，司法輔助事務參與階段。以2016年《最高人民法院關于人民法院特邀調解的規定》的頒布為先導，以2017年最高人民法院與司法部聯合下發的《關于擴大公證參與人民法院司法輔助事務試點工作的通知》（以下簡稱司助試點工作通知）為標志，公證調解真正為實踐所重視。在2019年試點范圍擴大至全國后，參與訴訟先行調解成為目前公證調解的主要實踐方式。隨著適用范圍的擴大，公證調解逐漸成為糾紛治理的獨立主體，與其相關的實踐探索與學理討論也具有了一定價值。

在國家治理現代化背景下，糾紛解決機制日益多元化，公證調解也沿著以制度完善、多元共治、人民至上為特征的中國式法治現代化道路前進。然而，諸多歷史因素的疊加也導致公證調解出現了偏離法治化發展軌道的實踐困境，具體表現為種類、模式、程序、主體資格與收費方式缺乏規范性，使得公證調解實踐操作無序，與人民調解、司法調解相混同導致公證調解定位不清，公證調解的特殊優勢難以發揮，出現制度效能減損，等等。學界對于上述問題少有關注，現有成果基本為圍繞公證實踐進行的對策性研究，對實踐問題背后的歷史成因與理論基礎缺乏深入討論。基于此，首先以歷史分析法總結歸納公證調解的實踐困境及其成因，為后續的理論分析與對策建議錨定目標；然后通過證成公證調解的正當性與獨立性，奠定破解困境的理論基礎；最后立足本土實踐經驗，吸收借鑒域外制度設計，以公證調解的應然邏輯為指引提出體系化的制度優化方案。本文圍繞公證調解的實踐困境展開論述，礙于篇幅制約與結構安排，諸如公證調解的程序正義構建、公證調解與執行程序的具體銜接以及當事人程序救濟取得等問題，難以詳作闡明。

二、公證調解的實踐困境

在多元化糾紛解決機制中，公證調解是一項既傳統又新興的制度。新中國成立初期，公證調解便成為一項邊緣性的公證業務，近年來則因政策推動活躍于人們的視野。在建設良法善治的法治中國大背景下，公證調解應當秉持規范化的應然發展進路，但在實踐中卻存在著運行無序、發展依附與功能模糊等困境。制度規范性的缺乏使得傳統法教義學研究方法難有用武之地，故從制度發展史的角度對公證調解現存困境的表征與成因進行探究。

（一）公證調解運行的無序性

阻礙公證調解發展的主要困境在于規范性缺乏導致的制度運行無序性。目前，構成公證調解規范基礎的僅有《公證程序規則》第五十六條，該條款內容沿襲1990年《公證程序規則（試行）》第五十四條，2002年、2006年與2020年的三次規則修正均未發生變化。從規范制定背景觀察，該條款內容是對計劃經濟時期公證調解實踐習慣做法的簡單總結。在小調解模式下，作為一種附帶性糾紛解決措施，公證調解更傾向于實踐操作的便宜性而非規范性，因而其難以應對當下訴訟激增對公證調解產生的一般性、常態化解紛新需求。具體而言，下述兩種緊張關系導致了公證調解實踐的無序性：一是規范內容僵化與解紛范圍擴張間的緊張關系。《公證程序規則》第五十六條將公證調解限定為“證后調解”，實務人員據此認為當未經公證的事項引發糾紛時，即便當事人達成調解合意，公證機構也因為缺乏調解權而不得調解。在實踐中，“證前調解”“證中調解”與“公證參與先行調解”等多元化的調解類型已經存在并取得了良好社會效果。以上海市楊浦公證處為例，在其于2011年至2014年處理的公證調解案件中，71.4%為“證前調解”，17.2%為“證中調解”，而作為公證調解法定類型的“證后調解”僅占11.4%。但因為突破了既有規范約束，楊浦區的證前調解與證中調解等公證調解實踐實際處于“違法”狀態。二是規范內容粗疏與解紛期待提升間的緊張關系。現行規范僅對公證調解的啟動條件與調解結果予以簡單規定，調解人員、調解程序、調解模式與收費標準等相關規范均缺失。即在公證調解被賦予高效解紛的社會期望的背景下，公證調解的相關規范卻難以為實務工作提供指導。

（二）公證調解發展的依附性

公證調解在不同發展階段分別對人民調解和司法權具有依附性，其作為解紛主體的獨立地位被削弱，公證調解制度的發展空間被壓縮。第一，在大調解階段，公證調解的制度定位與運作形式依附于人民調解。關于“大調解”機制的政策性文件并沒有與公證調解相關的表述，公證調解被界定為廣義的人民調解。這導致公證員常常以社區、村委會法律顧問或“有關社會組織的人員”等身份參與人民調解活動，主要從事法律咨詢和調解協議公證證明等事務。產生這一現象的原因大致有二：一是“大調解”機制的工作重心是人民調解、行政調解與司法調解，公證調解處于邊緣性位置；二是當時的公證機構處于改革動蕩期，公眾對公證調解的了解度和認可度均不高，同時，公證機構難以抽調人力物力獨立調解。第二，在司法輔助事務參與階段，公證調解依附于司法權，“把非訴糾紛解決機制挺在前面”的前段疏導效能難以發揮。公證調解對司法權的依附體現在以下三個方面：一是經濟依附。公證參與先行調解的經費主要由法院以財政資金購買訴訟輔助事務服務的形式承擔，調解場所也多為法院提供。以浙江省桐鄉市公證處為例，2017年至2022年，該公證處參與先行調解的案件數量增長了約263.4%，但實際收費總額卻只增長了48.8%。除公證調解被當作公益服務而需公證機構自行補貼外，法院提供經費支持是公證調解能維持運作的主因。二是權威依附。有觀點認為，將公證參與先行調解的性質界定為司法調解或準司法調解，可以強化公證調解的公權力色彩，部分公證員為提高當事人的信任度，在調解實踐中也會含混地暗示自己屬于司法工作人員。三是程序依附。由于缺乏獨立的調解程序規范，公證參與先行調解往往由法官主導，公證調解員僅發揮法官助理甚至書記員的作用，調解程序也呈現明顯的審判化特征。

（三）公證調解功能的模糊性

公證調解被期待具有訴外糾紛解決、緩和司法壓力的功能，但因工具性制度定位和比較優勢被忽略，公證調解的這一應然功能趨于模糊。一方面，無論是在大調解階段還是在司法輔助事務參與階段，公證調解的發展始終依靠外部政策推動而缺乏內在驅動力，此種發展模式極易扭曲公證調解的原初制度目標而誘發使其淪為政策性工具的風險。例如，部分法院將公證調解單純作為“緩和立案壓力”“暫時分流案件”的前置程序，其原因在于公證調解并未被置于國家治理的宏觀框架下予以整體化觀察。另一方面，公證調解往往被當作一般性的調解制度，其比較優勢被忽視會導致緩和司法壓力的功能嚴重弱化。例如，依司助試點工作通知的規定，立案后的案件可以委托調解的方式移轉至公證機構進行調解，但假如調解成功，當事人并不能請求公證機構對調解協議進行賦強公證，只能申請司法確認，這種做法實際上并未減輕法院負擔。此種實踐方式勢必引發制度正當性質疑：既然公證調解并不比其他調解方式具有更佳的社會效果，其是否還有存在的必要性？實踐中，該問題已被注意到且部分地區已在嘗試探索應對之策。例如，對于委托調解成功的案件，四川省成都市律政公證處創新性地以“說服當事人主動撤訴”的方式結案，此類案件數量占比高達41.3%，與采取申請司法確認方式結案的案件數量相差不大。但此種創新忽視了公證調解的執行效果保障，難以阻止因調解協議履行而產生的“二次糾紛”涌入法院。

綜上，公證調解發展所面臨的三重困境具有成因多元、相互作用的特征。模糊性困境的另一個側面是對公證調解性質與調解權的研究不足，在理論層面導致了依附性困境，而依附性困境與模糊性困境的共同作用又導致了公證調解的規范性弱化，進而導致實踐操作的無序性。因此，為尋求破解之策，有必要從理論探究與制度完善兩個層面展開討論。

三、公證調解的理論基礎

造成公證調解三重發展困境的因素之一是基礎理論研究的不足。對公證調解外部正當性的認識不足導致制度功能定位的偏移，對公證調解內部正當性的忽視則使得制度比較優勢難以發揮。調解權來源的猶疑與調解性質的模糊，破壞了公證調解獨立發展的基礎，致使其不得不依附于人民調解與司法權。公證制度能否具有糾紛解決的功能，其相較于其他調解方式有何種優勢，公證程序中證明權與調解權之間存在何種關系，公證參與先行調解是否為司法授權的結果等理論問題，均需在論述公證調解的正當性與獨立性的過程中予以回應。

（一）公證調解的正當性

1.公證調解的外部正當性。第一，公證調解與多中心社會治理模式相契合。多中心社會治理模式旨在規避“利維坦”方案與“私有化”方案的缺陷，通過多元社會主體的協商互動形成自發秩序，并借由可信承諾與相互監督實現公共物品的優化配置。黨的十九大報告提出“打造共建共治共享的社會治理格局”，該理念意在推動由政府主導的單中心向度的社會管理模式向多元社會主體參與的多中心向度的社會治理模式轉變。多元化的糾紛解決是社會治理的組成部分，公證調解作為糾紛治理的方式之一，在以下三個方面與多中心糾紛治理模式相契合：其一，與多主體協同參與的秩序構建特征相契合。多中心模式下的糾紛治理強調積極動員社會力量，實現治理主體的多元化，發揮公證機構的調解功能，以構建解紛新秩序。其二，與糾紛主體意思自治的解紛方式特征相契合。不同于單方判斷、強制履行的訴訟程序，公證調解以當事人自主達成調解協議與自愿履行為核心，體現了多中心糾紛治理模式下以當事人可信承諾取代外部強制的理想圖景。其三，與司法權監督救濟的角色轉變特征相契合。僅憑當事人承諾無法確保公證調解的效果實現，還需要以法院在法定情形下對調解協議的撤銷與強制執行為保障，這正是司法權主體由糾紛解決的主導者向訴外解紛的監督救濟者角色轉變的體現。

第二，公證調解是“案多人少”困境下實現公眾合法權益保障的重要手段。改革開放以來，我國進入整體轉型階段，社會矛盾糾紛呈現主體多元化、利益訴求復雜化、類型多元化等特點。由于傳統的社會控制機制難以應對糾紛治理新挑戰，公眾訴諸訴訟程序解決糾紛的意愿日趨強烈，法院系統難負其重，“案多人少”的困境不斷凸顯。訴訟資源短缺與糾紛解決需求旺盛間的內在張力，導致公眾合法權益處于不安定狀態，構成危及社會秩序的不穩定因素，并對國家治理形成新的挑戰。公證調解作為一種重要的應對手段，在解紛主體、解紛方式與解紛效果三個維度滿足了有效減輕司法負擔與為社會公眾提供高效、優質且低廉的解紛服務的新期待。其一，解紛主體社會化。公證調解的正當性之一在于其打破了司法權在糾紛解決中的壟斷地位，以社會化的方式實現了權力下放，公證機構輔助法院系統發揮案件分流功能。而公證機關由于自身不具有公共管理職能，在客觀上可以產生更為“平和親民”的調解效果。其二，解紛方式自由化。區別于訴訟的嚴格程序制約，公證調解的糾紛解決建立在當事人達成合意的基礎之上，公證調解員扮演信息傳遞者、法律咨詢提供者而非糾紛裁決者的角色。這種以服務為特征的自由化解紛方式有助于最大程度實現各方當事人的預期利益，修復受損的社會關系。其三，解紛效果的優質化。在當事人達成調解協議后，公證機構除可提供協議履行的輔助性服務外，還可通過對調解協議進行公證證明或賦強公證，降低公證調解與訴訟程序或執行程序的銜接成本，在實質性地實現案件分流的同時，也進一步提升了司法解紛的效率。

2.公證調解的內部正當性。第一，公證調解彰顯公證改革的總體趨勢。實踐中存在著一種在規范層面對公證調解正當性質疑的觀點，即盡管《公證程序規則》第五十六條對公證調解予以規定，但作為上位法的《中華人民共和國公證法》（以下簡稱公證法），其第十二條對非證明業務事項的封閉式列舉并未包含公證調解，因而公證調解的存在于法無據。鑒于公證立法的滯后性，我們需要跳出規范文本而從公證改革的宏觀視角對公證調解的正當性予以審視。我國公證改革大體存在兩條并行的主線，一條主線以公證機構體制改革為核心，即從行政制向事業單位制與合作制轉變；另一條主線則是以公證制度功能改革為核心，即從公證證明向“服務、溝通、公證、監督”的社會綜合法律服務轉變。公證調解的興起體現了公證制度功能改革的大趨勢，是公證事業回歸法律服務業定位、公證制度發揮社會公正保障功能的必然要求，故學術研究重心也應當轉移至對公證調解權來源的討論與對公證調解和公證證明間關系的分析上來。

第二，公證調解兼具公證制度與評價型調解的綜合優勢。以“合法性-合意性”與“降低成本-恢復秩序”兩組對立的價值取向為基礎構建坐標體系，日本學者棚瀨孝雄將調解劃分為判斷型、交涉型、教化型與治療型四種類型。以上四種調解僅是為有效把握復雜的實際所構建出的理想類型，并不能與制度現實完美對應，公證調解兼具判斷型調解與交涉型調解的特征，可被稱為評價型調解。評價型調解有效填補了判斷型與交涉型兩類調解的不足，并具有一般類型調解所不具備的特殊優勢：其一，公證調解以促進當事人相互溝通達成合意為基礎，同時，公證調解員依據專業的法律判斷為當事人提供兼具合法性與合理性的糾紛解決方案，從而避免了因當事人交涉的不確定性而導致的解決結果的實質不公平。其二，為實現結果合法性的要求，公證調解可以依當事人申請憑借法律相關授權進行證明材料或關鍵事實的核實，從而消解了判斷型調解中判斷與強制之間的不對稱這一矛盾。此外，評價型調解依托于公證制度而展開，在調解協議達成后，可視當事人意愿選擇性地開展賦強公證、委托登記、提存等多元化公證業務，與一般類型調解僅依靠當事人自愿履行相比，可以更為有效地保障調解結果的實現。由此可見，公證調解在多元化糾紛解決機制中具有不可替代的重要地位。

（二）公證調解的獨立性

1.公證調解獨立于人民調解的關鍵在于調解權來源。人民調解的調解權本質屬于基層群眾自治權，但公證調解的調解權來源并不清晰，導致其在實踐中往往被當作廣義的人民調解。依對公證調解概念的界定，公證調解包含單純公證調解與涉證明公證調解兩類，后者根據調解與證明的先后關系，又可分為證明前公證調解與證明后公證調解。以上三類公證調解的調解權均來源于公證權，具體體現為以下三個方面：

第一，公證調解的內在要求與公證權基本特征相一致。公證是法律信用體系的重要組成部分，因而建立在客觀合法基礎上的公正性是公證權的基本特征，公證法第十三條對此也予以確認。此外，依公證法第六條之規定，公證機構“依法獨立行使公證職能”，要求公證權須持社會公益保護的立場，突出中立性特征。而公證調解活動的內在要求，諸如遵守絕對的中立性與公正性，獨立于他人和增加對自己行為的責任等，與公證活動背后的公證權基本特征相符。因此，關于公證權與調解之間存在“明顯”“自然”“準實質性”聯系的觀點普遍存在。

第二，涉證明公證調解是公證權運作過程中的效用原則的體現。效用原則指向的是公證人行使公證權時所需履行的基本公證義務，即公證人作為文書條款效用性的擔保人，需保證公證文書的法律安全。效用原則主要強調公證文書的合法性，但同時也要求應當產生當事人所期待的效果。因此，效用原則的實現往往與調查義務和咨詢義務密切關聯，公證人通過以上兩種手段明確公證對象和當事人意思表示的真實性。當咨詢義務逐漸演變為獨立的法律咨詢業務后，證明前公證調解實際是效用原則下法律咨詢義務的擴大化。需要注意的一點是，證明前公證調解應當事人申請而啟動，與公證證明中的咨詢義務具有根本性的差異。如卡拉什尼科娃所言，調解的適用應被視為公證人的權力，而不是一種義務。證明后公證調解同樣是公證權效用原則向后延伸的結果，而非基于《公證程序規則》第五十六條所暗含的監督檢查義務。只不過由于此時的公證調解已經與之前的公證證明程序相分離，因而效用原則更多地是在公證職業道德的層面上發揮作用，即“如果他起草文件的各方之間發生糾紛，公證人對他起草的文件負有道德責任”。

第三，單純公證調解是公證權價值定位的體現。公證權的價值定位是以提供法律服務的方式對公益與私益兼顧保護。一方面，公證權通過公證證明與賦強公證“防止善意的人們之間產生爭議，遏制貪婪者實現非法爭訟的欲念”。另一方面，公證權通過法律咨詢等服務為當事人提供合法權益最大化的解決方案。單純公證調解并不以公證證明為目的，但卻反映了公證權賦予公證人以當事人無私法律顧問的身份，以法律咨詢的方式為糾紛解決提供兼顧合法性、適宜性與道德性方案的私益保護價值。

公證調解依托公證權而展開，但公證證明并非公證調解的目的指向或必然后果。當事人既可以基于公證調解區別于人民調解的比較優勢而單純請求公證調解員化解糾紛，也可以為避免自愿履行風險而銜接公證賦強程序，以便借助“可直接申請強制執行”的潛在法律效果對不誠信的行為人形成威懾。

2.公證調解獨立于司法權的關鍵在于制度屬性。公證調解因被定性為司法調解或準司法調解而依附于司法權。對于公證調解獨立于司法權這一問題的證成需要從兩個層面展開：一是公證調解的制度屬性為何，二是在參與司法輔助事務的場景下，公證調解的制度屬性是否發生改變。

第一，公證調解應當定性為社會調解。其一，從調解權性質分析，公證權屬于社會公共權力。關于我國公證權的性質，通常有行政權說、司法權說、國家證明權說與社會證明權說四種觀點。既有觀點除社會證明權說外，均將公證權定性為公權力，該觀點立足于我國對公證制度的早期實踐，但卻忽視了公證權性質的嬗變過程。筆者認為，在經歷了國家權力社會化階段后，公證權性質已經由國家權力轉變為社會公共權力。具言之，在羅馬法時期，作為現代公證人原型的“達比倫”為私人起草文書后，須在法庭宣誓后才具有訴訟證明力⑨；而在新中國成立初期，公證權被定義為“人民法院為了確保國家財產和人民正當權益而拓展的一項新工作”。由此可見，無論在域外還是在我國，早期的公證權都是司法權的一部分。從國家權力的嬗變歷史來看，世界各國均經歷了權力社會化的運動。國家權力社會化是指隨著市場經濟的發展，國家與社會的一體化格局被打破，國家將原本由其壟斷的一部分權力逐步“下放”給相關社會民間組織行使的過程。在司法權社會化過程中，公證權從司法權中剝離出來，以立法的形式被授予符合法定條件的公證機構，而這些公證機構可以自己的名義獨立行使該權力并自行承擔責任，由此實現了公證權的“去國家權力化”。這些具有獨立地位的公證機構，擁有以公證公信力為核心的社會資源，并在市場交易秩序構建、糾紛事前預防等方面對國家與社會產生巨大影響力，從而具備社會公共權力的構成要素。其二，從調解主體性質分析，公證員非國家公職人員。20世紀90年代后，黨和國家的政策將公證組織定性為“與政府部門徹底脫鉤”的“法律服務業”的“社會組織”。至2017年底，公證機構已全部由行政制轉為事業單位制與合作制，從未來改革趨勢觀察，事業單位制也將被以合作制為代表的社會參與型的多元組織形式所取代。在此背景下，公證員身份逐漸由“公務員”向“社會人”轉變。而從比較法視角觀察，公證人職務的雙重性成為全球現代公證的普遍標志。按照國際公證人聯盟官方文獻的闡述，“公證人由國家任命，其服務對社會整體利益負責……既不是行政官員，也不屬于任何官方機構”。換言之，公證人的“公”不是指代公職身份，而是指向提供具有“公信力”的“公共法律服務”。

第二，在參與司法輔助事務的場景下，公證調解的制度屬性應保持不變。從實然層面觀察，如果“依據法院介入調解活動的程度來定性”，公證委派調解在立案前進行，且當事人對調解成功案件可申請賦強公證，法院介入程度較低，故其可被界定為社會調解。而公證委托調解發生在立案后，調解成功案件需進行司法確認，法院介入程度較高，可被界定為準司法調解。但從應然層面分析，公證參與先行調解的性質應統一為社會調解不變。這需要對以下兩點質疑進行回應：一是公證機構獲取案件是否為司法權作用的結果？二是法官直接或間接地參與調解是否會改變公證調解的性質？對于第一點質疑，公證參與先行調解的啟動雖以法院對于何種案件適宜分流調解的判斷為前提，但在根本上并非司法權作用的結果，而是經歷了“當事人申請/同意調解+公證機構受理調解”兩個環節。前一環節基于當事人的調解權，后一環節則基于公證機構的公證權。因此，不能按照一般的委托關系理論，認為公證機構是由于法院的授權才得以對案件進行調解，這種認識實際上是將公證參與先行調解與協助調解制度相混淆。對于第二點質疑，法院在實踐中或隱或顯地主導調解的現象的確與公證參與先行調解的目的相背離。公證參與先行調解的目的在于引入多元解紛主體，通過訴前案件分流緩解司法壓力，如果一味強調法官參與調解活動甚至占據主導地位，則必然使上述目的落空。或許，法院工作人員會產生疑慮，當事人一經起訴便產生訴訟系屬，法院理應行使司法權并壟斷對于糾紛的解決，如何能允許案件脫離法院控制而進入到另一非訴糾紛解決程序中去呢？這一疑慮并非全無道理，如果允許同一糾紛同時進入訴訟程序和訴外解紛程序，那可能會產生司法程序空轉、處理結果矛盾等現實風險。然而，我國民事訴訟改革以建立大陸法系的當事人主義訴訟模式為目標，在該訴訟模式下應堅持約束性處分原則，當事人可自主行使與訴權系出同源的調解權，進而尋求訴外糾紛化解。

因此，公證調解作為獨立于司法權的解紛程序發揮先行調解的功能并不存在學理上的障礙，重點在于如何通過完善訴非銜接機制防止上述潛在風險的發生。因此，公證調解在多元化糾紛解決機制中應當被定性為社會調解，其制度屬性在參與先行調解的過程中也不應當被司法權同化為司法調解或準司法調解。事實上，只有堅持公證調解的社會調解屬性，積極轉變法院在先行調解中的隱性主導者角色，才能充分發揮公證調解的制度優勢，有效形成訴非解紛合力，緩和“案多人少”的司法困境。

四、公證調解的優化路徑

在厘清公證調解正當性基礎、調解權來源與制度屬性后，影響公證調解解紛效果發揮的理論障礙得以掃清。但欲使無序性、依附性與工具性等三重發展困境得以有效消解，尚需以公證調解的應然邏輯為牽引，在制度完善層面展開討論。

（一）規范化邏輯下的總體完善路徑

運行無序性困境在一定程度上是公證調解在由法政策向法規范轉變的過渡階段積極試錯的體現。從確保公證調解始終沿著法治化軌道發展的目的出發，應當轉變當下的法政策作用機制，將法外政策作用機制經由立法程序變為法內政策作用機制，以規范化邏輯為指引，確立公證調解制度完善的“三步走”總體方案。

第一步是修改公證法相關條文并促進統一“調解法”的制定。一方面，公證法應當為公證調解確立理論正當性并保留制度空間。其一，公證調解體現了糾紛解決的制度功能，與傳統的“唯證明論”觀點顯然難以兼容。因此，公證法第二條對于公證概念的界定，應當由“證明活動”改為“提供綜合性法律服務活動”。公證法第六條對于公證機構的界定也應當由“證明機構”改為“法律服務組織”。其二，在公證法第十二條的基礎上，增加“（六）其他不違反法律規定的法律服務”作為兜底條款，以便將公證調解納入其中。另一方面，以公證調解的規范化為契機，推動統一“調解法”的制定。具言之，“調解法”應采用包括人民調解、社會調解與行政調解的“三分法”調解類型框架，并將公證調解作為社會調解的一部分。此外，“調解法”立法體例可采“總則+分則”模式，公證調解與其他類型調解共同遵循的基本原則可在總則部分規定，涉及公證調解的特殊內容，如公證調解的類型與模式、公證調解員資格認證、公證調解與訴訟間的銜接等，均可在分則部分以單獨一節的形式呈現。上述立法建議并非“小題大做”，公證調解的規范化僅是契機之一，公證改革的內在要求與多元調解類型的體系化構建才是根本驅動力所在。

第二步是在部門規章層面對公證調解程序進行細化規定。一方面，刪除現行《公證程序規則》第五十六條，取消規范層面對于單一“證后調解”的公證調解類型限制。另一方面，在《公證程序規則》中單獨設立一章，對于不宜在公證法與“調解法”中規定的公證調解程序的實操性內容予以細化規定。

第三步是以行業自治規則的形式對不適宜“一刀切”的公證調解事項進行規范。如平井宜雄所言，法律制度存在市場性決定、權威性決定與程序性決定三種決定類型，而對于應當實現的目標只是大體上確定，但具體解決手段不明的情形，則需設計中間組織，并且依賴程序性決定。公證調解的部分事項難以進行統一細化規定而有待各地公證機構進行因地制宜式的具體考量，諸如公證調解收費標準、公證調解具體模式等。對于此類事項，可將規范制定權下放給中國公證員協會，通過民主協商程序設立行業自治規則予以規范，由此避免權威性決定與市場性決定導致的“公正-效率”價值失衡。

（二）社會化邏輯下的獨立發展保障

公證調解“去依附性”的核心在于明確以公證權為調解權源、以社會調解為制度定性，二者的共性可總結為社會化。為保障公證調解成為多元化解紛機制中的獨立一元，需要遵循社會化的實踐邏輯，一方面在調解類型與調解模式的設定上契合公證權的社會公共權屬性，另一方面在調解費用的承擔上反映社會調解的固有屬性。

1.調解權社會化邏輯下的調解類型與調解模式設定。以當事人是否辦理公證證明業務為標準，公證調解包括單純公證調解、證明前公證調解與證明后公證調解三種類型，其均在不同程度上體現了以提供公共法律服務為核心功能的公證權的社會公共權屬性。需要說明的是，以上類型劃分僅是基于論證公證權在調解活動中運作方式的學理研究需要，其并不具有唯一性，重點在于破除單一“證后調解”的僵化認識，將公證調解與公證證明解綁，承認其作為獨立公證業務在多元場景中均可發揮解紛功能。此外，關于公證調解模式，應當擺脫“公證調解等同于公證參與司法輔助事務中的調解”的錯誤觀點，認識到公證調解模式多元化的可能性。總結既有實踐經驗，公證調解共有獨立調解、參與調解和聯合調解三種模式。獨立調解模式是指公證機構內設專門調解部門或專業調解員，應當事人申請獨立展開調解活動。參與調解模式是指公證機構受法院、行政機關、公安機關等單位的委派或委托，就訴訟案件、行政復議、治安案件等事項展開調解。聯合調解模式是指公證機構和人民調解委員會等其他解紛主體組成聯合調解小組，對當事人間的糾紛共同進行調解。在后兩種調解模式中，為保障公證調解的獨立性，公證機構有必要與相關組織或單位簽訂書面合作協議，將權責分配與銜接機制予以固定。

2.調解性質社會化邏輯下的調解費用承擔。公證調解與人民調解不同，公證調解的社會調解屬性決定其無法依賴于政府財政支持而成為一項免費的糾紛解決服務。同時，基于“受益者付費”原則，公證調解作為一種可購買的公證服務，當事人需為公證調解員提供的相關法律咨詢和技術服務支付報酬。關于公證調解收費規則問題，根據2017年歐洲公證人協會對13個歐洲國家的公證調解制度所做的一項調查，明確存在法律監管框架的國家僅有拉脫維亞、斯洛文尼亞、德國、希臘、意大利五國，而其他國家更加傾向于通過意思自治的方式在調解協議中予以規定。為使公證調解更具吸引力，可以采取“規定上限+彈性計費”的模式，在給予當事人對調解成本的相對穩定預期的前提下，根據調解程序時長、糾紛處理難度、服務事項多寡等情況確定費用總額，當事人可自行確定費用支付比例并在調解程序開始時以協議的形式予以固定。為平衡調解成本與調解效果，當調解失敗時，可考慮在保障公證調解員基本服務費用的前提下，酌情降低收費比例。在參與調解的公證調解模式下，可以視各地具體情況，由委派或委托調解單位承擔一定比例的調解費用，但不宜由其支付全部調解費用，避免財政負擔過重以及當事人對公證調解的濫用。

（三）專業化邏輯下的制度功能補強

欲在實踐層面有效破解公證調解的功能模糊化困境，需通過制度設計明確公證調解的價值定位與比較優勢。如前所述，公證調解扮演著社會綜合治理與公民合法權益保障的雙重角色，具有提供公證制度下的評價型調解服務的獨特優勢。為強化公證調解制度的解紛效能，應當在調解范圍厘定、調解人員資格認證與調解結案方式完善三個方面貫徹專業化邏輯。

1.以“一般涵蓋+重點突出+負面清單”模式厘定調解范圍。《司助試點工作通知》將公證參與先行調解的案件范圍界定為“家事、商事等領域”，其范圍設定狹窄模糊且多為調解實踐所逾越，是否將其作為適用于其他調解模式的公證調解范圍存在疑問。公證調解范圍應當遵循“一般涵蓋+重點突出+負面清單”的基本思路予以厘定。首先，公證調解是面向全體公眾提供的普適性法律服務，基于公證調解員的法律專業性，不同類型、不同復雜程度的糾紛其均可處理。因此，公證調解范圍原則上不應設限，凡當事人達成調解意愿并向公證機構申請調解的糾紛，均在公證機構受理范圍之內。其次，公證調解范圍盡管應涵蓋一般性糾紛，但同時應將體現法律評價專業優勢的糾紛類型納入重點受理范圍。從比較法視角觀察，繼承糾紛、公司糾紛、財產糾紛與貿易糾紛被歐洲多國納入公證調解范圍（見表1），理由在于以上糾紛與法定公證事項相關，公證人較為熟悉，其中遺產糾紛被部分學者認為是最適宜由公證人處理的糾紛類型。借鑒國外經驗，我國可將與日常公證證明業務相關的糾紛類型作為體現公證調解比較優勢的調解事項。因此，公證調解的重點范圍應當視各地公證機構的業務開展特點而定，對于其中調解效果良好且具有普適性的糾紛類型，可以考慮設置強制公證調解的訴訟前置程序。最后，應當設立公證調解范圍的負面清單，避免制度功能減損。負面清單的設置可以考慮以下三個方面：一是排除不適宜調解的案件；二是注意參與調解模式中法規范對于調解事項的排除性規定；三是公證機構的自身規模與專業性水平是否適宜主導糾紛調解活動。

2.以單一“認證調解員”模式確認調解人員資格。關于何種人員可擔任公證調解員我國未做相關規定，就域外制度而言，大致存在以下兩種模式：一是以德國為代表的認證模式，二是以白俄羅斯為代表的準入模式。對于前者，德國于2012年修訂的新調解法中規定了因自身具有必要理論支持和實務經驗而獲得身份的一般調解員，和需要滿足特別培訓要求方可獲取身份的所謂的認證調解員兩種調解員類型。因此，未經特別認證并不妨礙公證員取得調解員身份。對于后者，白俄羅斯調解法第九條規定，調解員需取得由白俄羅斯司法部根據調解資格委員會的決議頒發的調解員證書方可從事調解活動，公證員進行公證調解也須滿足上述要求。在此種模式下，公證調解員是基于對公證人的特別授權而產生的，如果公證人的身份被終止或中止，他們將無法進行公證調解活動，但是，當公證調解員的身份終止時，其可以毫無障礙地進行其他公證活動。鑒于此，公證調解員的資格認證需要在公證調解服務的質量與數量間尋求平衡，既不能為了廣泛開展調解活動而對調解人員的資格不加限制，也不能因過度追求調解水平專業性而限縮糾紛化解的制度功能。結合我國實踐狀況，適宜采取相對嚴格的認證模式，即采單一“認證調解員”制度，除取得公證員資格外，公證調解員還需完成由司法行政機關與公證人協會共同組織的調解技能培訓課程并取得結業證書方可主持調解活動。未取得結業證書的公證員或未取得公證員資格的公證員助理，僅可參與公證調解的輔助性活動。

3.以多元公證業務銜接模式完善結案方式。公證調解較之于其他調解方式的獨特優勢之一在于，其可銜接多元公證業務，避免調解結果因當事人不自愿履行而落空。其一，公證機構可以應當事人申請對調解協議進行公證證明，使之具有公文書的強證明效力，以督促債務人不做無謂爭執并自動履行債務。其二，對于符合《公證程序規則》第三十九條規定條件的調解協議，公證機構可主動引導當事人辦理賦強公證，如調解后債務人不履行債務，債權人可依此直接申請強制執行。其三，為保障調解協議的自愿履行，公證機構亦可為當事人設計履行方案，如通過提供委托登記、標的物保管、賠償保證金提存等公證服務確保調解效果落到實處。此外，尚需討論的一個問題是主持調解的公證調解員在調解結束后能否為當事人辦理公證證明業務。對此，歐洲的公證調解實踐中存在兩種觀點：一是以法國、西班牙為代表的否定說，其認為由公證調解人辦理公證證明業務與公證中立性要求相悖；二是以德國、意大利為代表的肯定說，其理由是如能明確區分調解和公證的不同時間階段，并尊重當事人的自由選擇，則中立原則不受影響。公證證明作為公證調解結案的銜接業務之一，與公證調解具有事實與理論上的關聯性，主持調解活動并不會影響公證調解員的中立地位，而會有助于其充分了解糾紛事實和當事人真實意思，因此從提高公證效率的角度出發，其辦理公證證明業務無須回避。

五、結語

公證制度在我國司法體系中處于邊緣地位，而公證調解長期以來作為公證實踐中的一種便宜做法存在感極低，即便近年來因作為公證參與司法輔助事務的形式之一逐漸受到重視，但仍不免使人產生“這不過是眾多創新舉措中的曇花一現，缺乏充分理論根基與實踐價值”的質疑。然而，此種觀點的偏狹之處在于抱持公證制度“唯證明論”的傳統觀點，未以國家治理現代化中多元化糾紛解決機制的視角對公證調解的發展沿革予以認真審視。一方面，公證調解之所以在實踐中長期存在但直到近期才逐漸發揮解紛效能，是因為多元化糾紛解決機制擺脫了“訴訟中心主義”而被置于國家治理的高度，其所強調的“調動多元解紛主體，聚合多元解紛資源，實現糾紛前端化解”的核心理念，促使公證調解所蘊含的巨大潛力被實踐所認識。另一方面，從“管理”到“治理”的國家治理現代化轉型，促使公證制度由單一的“法定證明業務”向“服務、溝通、公證、監督”的社會綜合法律服務轉變，而公證調解的發展恰恰是國家治理現代化背景下公證改革的一個側面。

公證調解的制度沿革在一定程度上也是我國國家治理模式發展與公證制度變革的真實寫照，其在不同發展階段呈現出“實踐先行于理論、政策先行于規范”的鮮明特點，并在實踐層面存在運行無序性、效用依附性與功能模糊性等三重困境。實踐困境的破解，需要首先明確其背后隱藏的理論問題，然后返回制度層面予以完善。從理論層面觀察，公證制度在糾紛解決方面具有契合多中心治理模式、以非訴解紛方式保障公民合法權益等正當性基礎。同時，公證改革的功能定位、評價型調解與多元公證業務銜接的比較優勢保障公證調解具有實踐有效性。由于公證調解權來源于公證權，公證證明與公證調解并不相悖，故公證調解因制度銜接產生解紛效能優化的效果。參與訴訟先行調解并不能動搖公證調解的社會調解屬性，唯有堅持應然定位方能滿足司法減負的制度期待。反觀制度層面，應以規范化邏輯糾正政策性思維對于實踐效能的偏重，以社會化邏輯明晰調解范圍與付費機制并承認多元調解模式，以專業化邏輯結合域外經驗促進調解范圍、調解員資格與調解結案方式等內容的完善。